Som så mange gange før i det seneste tiår raser debatten om fangeoverdragelser under internationale missioner. Brød danske styrker, og dermed Danmark, folkeretten i forbindelse med overdragelsen af fanger til andre stater? Men hvor debatten i de foregående år hovedsagelig kredsede om overdragelser af fanger i Afghanistan, så er fokus i øjeblikket rettet mod mulige overdragelser af fanger under de danske styrkers deltagelse i Irakkrigen og i særdeleshed mod den danske praksis i 2004. Den aktuelle sag har fået luft under vingerne, fordi forsvarschefen i sidste uge bekendtgjorde, at danske styrker har været involveret i tilbageholdelserne af flere irakiske fanger end først oplyst, og at de danske styrker i enkelte tilfælde har overdraget fanger til de irakiske myndigheder i strid med reglerne. Det ser i skrivende stund ud til, at fangespørgsmålet vil indgå i den bebudede kommissionsundersøgelse af den danske deltagelse i Irakkrigen, og der skal på dette sted kun knyttes nogle generelle bemærkninger til den seneste sag. Indledningsvis er det nødvendigt at slå fast, at enhver, der ønsker at forstå den folkeretlige regulering af fangeoverdragelserne i Irak, må acceptere et helt grundlæggende forhold: Retsgrundlaget er ikke klart, og selv juridiske eksperter er uenige om, hvornår en stat krænker sine folkeretlige forpligtelser, når staten deltager i operationer med andre stater, hvor fanger overdrages til eventuel mishandling. Men lad os starte med det, som der er enighed om. Soldater på internationale missioner overtræder folkeretten, hvis de deltager i operationer, hvor tilbageholdte personer overdrages til overgreb, når to betingelser er opfyldt. Den første betingelse er, at soldaterne har det folkeretlige ansvar for de tilbageholdte personer, og den anden betingelse er, at soldaterne skal være i ond tro i forhold til den behandling, som de tilbageholdte personer vil blive udsat for, hvis de overdrages til en anden stat. Overført på den danske fangepolitik i Irak betyder det, at Danmark krænkede folkeretten, hvis de danske styrker overdrog fanger, som de havde det folkeretlige ansvar for, hvis de danske styrker vidste eller burde have vidst, at fangerne risikerede at blive udsat for overgreb i irakisk varetægt. Den anden betingelse om ond tro betyder i praksis, at Danmark ikke altid vil krænke folkeretten, selvom danske styrker overdrager personer til stater, der senere udsætter personerne for overgreb. Hvis ikke de danske styrker i 2004 i Irak burde have vidst, at der forelå en risiko for overgreb i tilfælde af overdragelse, så har Danmark ikke brudt sine folkeretlige forpligtelser.
Netop spørgsmålet om god eller ond tro var af afgørende betydning i retssagen om ’fangesagen’ fra Afghanistan, hvor filminstruktøren Christoffer Guldbrandsen i sin dokumentarfilm om ’Den hemmelige krig’ beskyldte danske specialstyrker for at have overdraget fanger til amerikanske styrker i Afghanistan i 2002, selv om de godt vidste, at overdragelsen var forbundet med en risiko for overgreb. For selvom de overdragede personer blev udsat for overgreb af amerikanerne, blev Forsvarsministeriet frifundet i sagen. Ifølge landsretten hverken vidste eller burde Danmark nemlig have vidst, at der forelå en risiko for overgreb, da overdragelsen fandt sted. Det må være op til den kommende undersøgelseskommission at vurdere, om de danske styrker i 2004 burde have vidst, at fanger i irakisk varetægt risikerede at blive udsat for overgreb. Vurderingen vil i praksis afhænge af, hvilke baggrundsoplysninger Forsvarsministeriet på daværende tidspunkt lå inde med om situationen for fanger i irakiske fængsler. Spørgsmålet om god eller ond tro hos de danske styrker er imidlertid kun retligt relevant i de tilfælde, hvor den første betingelse om, at danske styrker skal have det folkeretlige ansvar for de personer, der overdrages, er opfyldt. Jura kan være meget formalistisk, og det er nu engang således, at en stat kun kan bryde folkeretten i forbindelse med overgreb på personer, som staten har et folkeretligt ansvar for. Og her er det, at selv jurister med speciale i folkeret begynder at famle en smule i blinde, og hvor vi begynder at støde ind i hinanden om udlægningen af retsgrundlaget. Spørgsmålet om, hvornår soldater, som de danske, på internationale missioner, som den i Irak, er folkeretligt ansvarlige for personer, der tilbageholdes under en konkret operation, er faktisk et af de mest omdiskuterede – og uklare – i folkeretten i det seneste tiår. Der er flere grunde til, at det ikke er nemt at vurdere, om de danske styrker var folkeretligt ansvarlige for de personer, der blev pågrebet under operationer i Irak, hvor de danske styrker deltog. En af dem er, at krigen i Irak i 2004 ikke længere var en traditionel interstatslig krig mellem to eller flere stater, men derimod en form for borgerkrig, hvor de internationale styrker, som de danske, handlede på vegne af den nye irakiske regering. Det betød, dels at de såkaldte Genèvekonventioner fra 1949, der regulerer bl.a. spørgsmålet om behandlingen og overdragelsen af krigsfanger, ikke længere fandt anvendelse på koalitionsstaternes overdragelsespolitik, dels at eventuelle overdragelser i praksis kun var reguleret af de internationale menneskerettighedskonventioner. Ved først og fremmest at handle om fortolkning af menneskerettighederne adskiller fangesagen fra Irak sig herved fra fangesagen fra 2002 i Afghanistan, der i stedet primært handlede om fortolkning af Genèvekonventionerne (krigens regler). For at gøre en meget lang og kompliceret folkeretlig historie kort giver det god mening at antage, at danske styrker kun var bundet af Danmarks menneskeretlige forpligtelser over for de fanger, som de enten selv havde pågrebet, eller som efterfølgende havnede i dansk varetægt i en dansk militærlejr i Irak. Det er selvfølgelig også derfor, at forsvaret arbejdede så hårdt på at strikke en løsning sammen, så man fra dansk side kunne sikre sig, at det altid var de irakiske eller britiske – og ikke danske – styrker, der endte med at stå for den fysiske pågribelse af fanger under de militære operationer i Irak, hvor danske styrker deltog. Og det er naturligvis også grunden til, at forsvaret også den dag i dag fortsat gør sig store anstrengelser for at undgå, at fanger havner i de danske styrkers varetægt i Afghanistan. Det er i virkeligheden ganske simpelt: Danmark ønsker ikke at ende med det folkeretlige ansvar for fanger under internationale missioner, og derfor forsøger vi i videst muligt omfang at få soldater fra andre stater til at stå for den fysiske pågribelse af fanger. Som en sidebemærkning bør det indskydes, at den danske politik med at lade andre stater ’tage det folkeretlige ansvar’ for tilbageholdte personer i Irak har været en endog særdeles offentlig ’hemmelighed’ i flere år, og det er derfor også pudsigt at se, hvor mange politikere der i disse dage ytrer deres påståede overraskelse over den danske praksis. Alle vidste, at der var en risiko for overgreb hos irakerne. Alle vidste, at Danmark af blandt andet den grund ikke ønskede at stå med ansvaret for fanger i Irak. Og alle vidste, at vi har forsøgt at ’tørre’ ansvaret af på andre stater, herunder først og fremmest briterne. Set med folkeretlige briller er der to pointer her. Den ene er, at Danmark med stor sandsynlighed har undgået et folkeretligt ansvar for de overdragelser af fanger, der har fundet sted på de operationer, som danske styrker har foretaget med styrker fra andre stater, såsom med briterne eller irakerne. Og det gælder også, selv om fangerne senere er blevet udsat for overgreb. Man kan mene, hvad man vil, om den danske politik med at indskyde styrker fra andre stater som et led mellem Danmark og eventuelle fanger, men set med retlige briller kan den meget vel have virket efter hensigten. Vi har formentlig ikke noget retligt ansvar for de fanger, som vi ikke selv har pågrebet og efterfølgende overgivet. Og derfor kan vi heller ikke have krænket folkeretten over for disse fanger. Den anden pointe er, at dette jo kun er en retlig konklusion, og den politiske debat om den danske fangepolitik i Irak og Afghanistan skulle jo helst handle om andet og mere end blot jura. Som folkeretsjurist er det påfaldende at opleve, i hvor høj grad debatterne om krig er centreret om retlige spørgsmål, og man er ofte efterladt med det indtryk, at der i den politiske debat uden videre sættes lighedstegn mellem det korrekte retlige svar og det korrekte politiske svar på, hvordan en given problemstilling skal løses.
